裁判案例

案例368：（2014） 沪一中民三（民）终字第96号方某诉上海市甲有限公司等劳动合同纠纷一案

法院认为：根据规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。上诉人方某作为被上诉人新加坡电信有限公司上海办事处的高级管理人员，理应认识到逃避纳税义务行为的违法性，然方某在新加坡电信有限公司上海办事处工作期间以递交辞职信、虚构离职的方式，将工资或奖金作为解除劳动合同的经济补偿金发放，以此方式逃避缴纳个人所得税的义务，方某的该行为既违反了与被上诉人甲公司签订的《劳动合同》的约定，也侵害了国家和新加坡电信有限公司上海办事处的企业利益，更有违其高级管理人员的一般职业道德，构成严重违纪，故新加坡电信有限公司上海办事处2012年10月30日以营私舞弊将方某退回甲公司、甲公司当日以相同理由解除与方某的劳动合同并无不当。

案例369：（2014）沪二中民三（民）终字第437号 杨某与上海市甲有限公司、上海乙生物医药科技有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

法院认为：试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况而在劳动合同中约定的特定期限。劳动者的工作技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来，同时，劳动者通过实际工作也能了解到在用人单位工作的具体情况。2012年11月，乙公司在网上发布招聘人力资源主管的信息，并对学历、工作年限、工作经历等提出了要求，杨某在符合乙公司基本录用条件后，被甲公司派遣至乙公司工作，对杨某是否能胜任该岗位工作及实际工作能力，需要设置试用期来进行考察。杨某在乙公司工作期间，乙公司对杨某工作职责范围进行了确定，但在6个月的考察试用期内，乙公司认为杨某存在未按时完成工作、延迟递交相关材料等情形，并提供了相应证据予以证实。根据乙公司提供的证据，杨某在工作中确存在未按时完成工作、延迟递交相关材料等情形，虽杨某强调存在客观情况，但因乙公司聘用杨某作为人事资源主管，主要是看中杨某的工作经历及职业能力，杨某未达到乙公司所预期的要求，乙公司在试用期以杨某不符合工作要求，不胜任工作为由，将杨某退回甲公司，甲公司以试用期不符合录用条件与杨某解除劳动合同并无不可。

案例370：（2014） 沪二中民三（民）终字第1128号 张某与甲集团（上海）速运有限公司、上海正东人力资源有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书法院认为：甲公司设立了推荐人制度并以《甲招聘简章—内部推荐》向全体员工明示，凡成功推荐1人入职奖励200元，同时因速运行业职业准入门槛较低，为保障货物能够安全、迅速到达，甲公司特地要求员工推荐熟知人员，以保障所荐员工能够具备速运公司所要求的基本职业道德和业务素质。根据张某之自述，其与该些新入职员工素昧平生，现张某主张被推荐员工均愿意以其作为推荐人入职，故其理当获得相关推荐费用一节，依据本案现有证据及查明之事实可见，前述员工均系应门卫的要求填写张某的名字或者原有应聘表上存有张某的名字，并非其真实意愿，故该节上诉理由不予支持。至于解除劳动关系赔偿金一节，如前所述，张某确实存在虚假提供入职信息以达到领取介绍费目的的严重违纪事实，甲公司将其退回乙公司并无不当，乙公司据此解除双方之劳动关系，亦于法不悖，本院予以维持。

案例371：（2014） 沪二中民三（民）终字第1180号 上海甲人力资源有限公司与乙融资租赁有限公司、梁某劳动合同纠纷二审民事判决书

法院认为：用工单位退回被派遣劳动者只能是被派遣劳动者不符合录用条件或严重违纪违法，以及不胜任工作等情形。这样劳务派遣单位依据劳动合同法的有关规定，可以与被派遣劳动者解除劳动合同。现甲公司在解除劳动合同证明上载明的理由为“接到乙公司（FAAF） 的退回通知，……我司与你解除劳动关系”，上述解除劳动合同的理由不属于劳动合同法的法定事由，梁某亦不予认可，故甲公司以此解除劳动合同，不符合法律规定。至于甲公司在诉讼中主张梁某未按合同约定在用工单位（乙公司）进行工作，此属严重违纪，故与之解约。然甲公司所称的这一解约理由与其向梁某发出的“解除劳动合同证明”上载明的事由并不一致，而当梁某与甲公司因解除劳动合同发生争议而引发仲裁、诉讼后，甲公司以梁某存在违纪事实主张该公司解除劳动合同成立，本院不能采纳。而且从甲公司向戚宇雯发送不同类型的付款通知、收取境外支付的服务费和员工工资及接受FAAF CHINA LIMITED的退回通知等证据可见，甲公司称其从不知晓梁某为第三方工作，不符合常理，亦与客观事实不符。据此，原审法院认定甲公司对梁某为第三方工作是知晓并默许的，并无不当。鉴于以上的全部客观事实，甲公司理应对解除劳动合同承担责任，原审法院判决甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金无不当。

2.案例分析

所谓劳务派遣员工退回，是指用工单位无权行使解除或者终止权，但因发生法定解除或终止的情形，而由用工单位将被派遣劳动者返回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。

很多用工单位认为，劳务派遣的好处是可以让用工单位灵活用工，有工作时使用，没工作时随时退回，这种认识其实是错误的，用工单位并非可以随时退回劳务派遣员工。因为派遣单位和派遣员工签订的劳动合同中有被派单位和派遣期限的规定，如果用工单位将派遣员工退回，对派遣单位来讲，是变更与派遣员工的劳动合同的行为，而劳动合同是不能单方面变更的。因此，退回本身就是派遣单位的违约行为，是不被许可的。其次，如果被派遣员工可以随时被退回，再由派遣单位支付大部分人都无法长期接受的最低工资，则法律规定的解雇保护、经济补偿金制度将被变相架空，派遣将成为规避法律、变相侵犯劳动者权利的便利渠道。

《劳务派遣暂行规定》实施以前，《劳动合同法》第六十五条第二款对劳务派遣员工退回进行了规定，《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”从《劳动合同法》第六十五条规定来看，用工单位在适用“退回机制”退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：

（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；

（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；

（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；

（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；

（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；

（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；

（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

由上述规定可以获悉，用人单位退回派遣员工的法定理由比解除正式员工劳动合同的理由要少，难度却更高。因为解除正式员工劳动合同尚且有协商解除、过失性解除、无过失解除、经济性裁员等四种，但在以上退回理由的规定中，不但没有协商解除和经济性裁员，并且连客观情况发生重大变化亦被排除。就此而言，对用工单位非常不利，加大了用工单位合理退回派遣员工的难度。为此，在制定《劳务派遣暂行规定》时，相关部门着重研究了合理退回劳务派遣员工的其他情形，并以法律条文形式体现出来。

《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（1）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（2）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（3）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

《劳务派遣暂行规定》第十二条实际上是对《劳动合同法》第六十五条的一种补充，进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制，明确了在企业进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员、因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等情形下，用工单位可以将被派遣员工退回劳务派遣单位。同时，本条规定了在本条规定的情形下被退回的，劳务派遣单位不得依据该退回情形解除劳动合同，且规定被派遣员工退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。此外，根据上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第六条规定，关于劳务派遣退回情形的问题，《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。

因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者：

（一）《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形；

（二）《劳动合同法》第四十四条第（一）、（二）项规定的情形；

（三）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形；

（四）派遣期限届满的；

（五）劳务派遣协议解除的；

（六）三方事前约定或者事后达成合意的；

（七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；

（八）依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的；

（九）违反法律规定派遣进行整改的；

（十）其他依据法律规定确需退回的。

所以说，退回劳动者的情形亦可为派遣员工达到法定退休年龄、派遣协议解除、三方协商一致、派遣单位主动撤回劳动者以及派遣单位办理注销登记或者派遣事宜进行整改。

同时，亦有法定的不得退回劳务派遣员工的情形。《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

依据上述规定，如派遣员工出现《劳动合同法》第四十二条规定的工伤、怀孕、患病在医疗期内等情形的，用工单位不得依据企业进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员、因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等情形退回劳务派遣员工。

如用工单位违反上述规定退回派遣员工，均属违法退回。根据《劳务派遣暂行规定》第二十四条的规定，用工单位和劳务派遣单位需要按照劳动合同法第九十二条第二款的规定承担法律责任，即由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

（五）用工单位退回情形下，与派遣单位连带责任的承担

前述法律法规纪要中均有“由派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”的规定，但是法律并未明确连带责任如何分配，这也使得在用工单位不同情形下退回派遣员工，而需要对员工进行补偿或者赔偿时，用工单位与派遣单位如何承担该补偿或者赔偿有诸多可能以及争议。实践中更多倾向于按照双方之间的约定承担最终的赔偿责任，但是约定也应有其合理性和执行性，下面就此问题做一些初步分析。

前述所列用工单位退回派遣员工的情形较多，在此暂且将其分为三种类别：因用工单位原因的退回、因派遣员工原因的退回、因派遣单位原因的退回，其中因用工单位原因的退回，可能出现有多种情形，也要注意区分。同时，此处的分类仅是为分析此问题提供思路，并非完全准确。

《劳动派遣暂行规定》第十二条、《劳动合同法》第六十五条以及上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第六条均规定的是：存在相应情形时，用工单位可以将派遣员工退回至派遣单位，并未规定用工单位在出现以上情形退回时，需要或者不需要支付经济补偿金。

但下面一则案例或许可以成为分析此问题的参考：

（2013）沪二中民三（民）终字第1393号上海甲劳务服务有限公司与李某合同纠纷一案二审民事判决书

法院认为：李某以乙公司、甲公司未支付加班费、高温费、未休年休假工资、克扣柴油费等理由离职，在李某在职期间，乙公司确实存在未支付未休年休假工资的情况，故李某以此理由同乙公司、甲公司解除劳动关系，乙公司应按李某的工资标准和工作年限支付其解除劳动合同经济补偿金，共计23，713.14元。甲公司作为劳务派遣单位，应对乙公司支付的各款项承担连带责任。

这则案例中，法院认为在因用工单位损害派遣员工利益、派遣员工解除劳动关系的情形下，应由用工单位支付解除劳动合同的经济补偿金，而由派遣单位承担连带责任。由此可见，用工单位和派遣员工之间的关系解除一定程度上是参照用人单位与劳动者之间关系的处理。

由此，参考《劳动合同法》中劳动关系解除情形支付经济补偿金的规定，用工单位退回派遣员工的经济补偿金的分配可做如下约定：

1.因派遣员工原因的退回，如《劳动合同法》第三十九条情形，员工达到法定退休年龄等，用工单位无需支付经济补偿金；

2.因用工单位原因的退回，如《劳动合同法》第三十八条情形，用工单位需支付经济补偿金；

3.因用工单位原因的退回，如《劳动合同法》第四十条、第四十一条情形，用工单位可适当支付一部分作为补偿，但无需按照派遣员工服务年限支付经济补偿金，如可仅支付一个月工资作为补偿；

4.因派遣单位原因的退回，如派遣单位主动撤回劳动者、派遣单位办理注销登记等情形，用工单位无需支付经济补偿金。

若出现仲裁、诉讼，判决结果为用工单位违法退回，并且用人单位已经根据用工单位的退回解除劳动合同，则违法解除的双倍赔偿金应由双方协商承担。