非全日制用工的认定——保洁工诉上海中邮时代电讯科技有限公司非全日制用工纠纷案

案件索引：上海市静安区人民法院（2010）静民一（民）初字第3811号；上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民三（民）终字第755号，2011年6月21日判决。

基本案情

本案劳动者孙某2008年5月9日至上海中邮时代电讯科技有限公司（以下简称时代公司）工作，负责室内保洁。每日工作2小时，一周工作5天，工资按小时结算。2008年7月起，劳动者又至上海中邮华腾通信技术有限公司（以下简称华腾公司）从事相同的工作，工作时间为每日3小时。劳动者的工资自2010年1月起为每小时12元。

2010年8月5日，时代公司辞退孙某。2010年8月31日，孙某向上海市静安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

该仲裁委员会于2010年12月3日作出静劳仲（2010）办字第997号裁决书，裁决对孙某的所有请求事项皆不予支持。

孙某不服，诉至上海市静安区人民法院，要求时代公司：

（1）支付2008年8月1日至2010年8月5日未签订劳动合同的双倍工资30300元；

（2）支付违法解除劳动合同经济补偿金2500元和赔偿金5000元；

（3）支付2008年至2010年的高温费2400元；

（4）支付2008年至2009年年终奖金2000元及年终双薪5000元；

（5）支付法定节假日工资1740元；

（6）支付年休假折薪720元；

（7）补缴2008年7月至2010年8月的社会保险费；

（8）支付节日礼品及年夜饭折薪3000元。

原审庭审中，孙某增加了要求时代公司与其签订无固定期限劳动合同并继续履行的请求，撤回了要求时代公司支付违法解除劳动合同经济补偿金2500元和赔偿金5000元的请求。上海市静安区法院另查明，孙某工作期间，未被安排在法定节假日工作。

上海市静安区法院根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第68条、第69条第1款、第71条之规定，判决：

一、孙某要求上海中邮时代电讯科技有限公司支付2008年8月1日至2010年8月5日未签订劳动合同的双倍工资30300元的请求，不予支持；

二、孙某要求上海中邮时代电讯科技有限公司与其签订无固定期限劳动合同并继续履行的请求，不予支持；

三、孙某要求上海中邮时代电讯科技有限公司支付2008年至2010年的高温费2400元的请求，不予支持；

四、孙某要求上海中邮时代电讯科技有限公司支付2008年至2009年年终奖金2000元及年终双薪5000元的请求，不予支持；

五、孙某要求上海中邮时代电讯科技有限公司支付法定节假日工资1740元的请求，不予支持；

六、孙某要求上海中邮时代电讯科技有限公司支付年休假折薪720元的请求，不予支持；

 七、孙某要求上海中邮时代电讯科技有限公司支付节日礼品及年夜饭折薪3000元的请求，不予支持；

八、上海中邮时代电讯科技有限公司应于本判决生效之日起10日内补偿孙某720元。

劳动者不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

孙某上诉称：上海市静安区人民法院认定事实不清，判决不当。要求撤销原判，依法改判支持其原审时的全部诉讼请求。

时代公司答辩称：时代公司同意原审上海市静安区人民法院判决，要求驳回孙某的上诉请求。

上海市第二中院认为：本案争议焦点在于孙某是属于全日制用工还是非全日制用工。

审理后，二审法院认为，原审法院认定事实清楚，阐述理由充分，观点正确，本院予以认同。孙某的上诉请求，不予支持。

判决与理由

本案争议焦点在于劳动者与时代公司形成的雇佣关系属于全日制用工还是非全日制用工。一审法院经审理后认为，时代公司与华腾公司系各自独立的企业法人，孙某分别在时代公司与华腾公司的注册地址工作，孙某虽诉称其不知晓华腾公司，但时代公司提供的照片显示，孙某的工作场所均有公司名称的显著标识，孙某不知道华腾公司的诉称与客观事实不符，一审法院不予采信。

即使孙某系时代公司安排至华腾公司工作，按照每日工作5小时，一周工作5天的工作时间，也不符合全日制用工形式的相关规定，因此孙某关于其与时代公司已建立全日制劳动关系的主张，一审法院不予采信。

从非全日制用工以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的定义分析，孙某的上述工作时间基本符合非全日制用工的形式，故时代公司主张其与孙某系非全日制用工关系的主张，一审法院予以采信。

因非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，故孙某要求时代公司支付2008年8月1日至2010年8月5日未签订劳动合同双倍工资的请求，一审法院不予支持。

孙某、时代公司系非全日制劳动关系，双方并不存在应当订立无固定期限劳动合同的情形，且非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，故孙某要求时代公司与其签订无固定期限劳动合同并继续履行的请求，无法律依据，一审法院不予支持。

因时代公司未安排孙某从事户外工作，且孙某的工作场所能采取有效措施降低温度，故孙某要求时代公司支付高温费的请求，不符合相关规定，一审法院不予支持。

孙某的工资系以小时计算，且时代公司未安排孙某在法定节假日工作，故孙某要求时代公司支付法定节假日工资的请求，一审法院不予支持。

孙某要求时代公司支付2008年至2009年年终奖金2000元、年终双薪5000元及节日礼品、年夜饭折薪3000元的请求，未提供相关证据证明其主张事实的存在，一审法院亦不予支持。

孙某要求时代公司支付未休年假折薪720元的请求，无法律依据，一审法院不予支持。

一审审理中，时代公司表示愿意承担更多的社会责任，同意参考年休假待遇支付孙某总计720元的补偿，与法无悖，一审法院予以确认。

孙某要求时代公司为其补缴2008年7月至2010年8月社会保险费的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本案中不作处理。

一审庭审中，孙某撤回要求时代公司支付违法解除劳动合同经济补偿金2500元和赔偿金5000元的请求，与法无悖，一审法院予以准许。

据此，一审法院根据《劳动合同法》第68条、第69条第1款、第71条之规定，作出前文所述判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审法院认为，本案争议焦点在于孙某是属于全日制用工还是非全日制用工。

《劳动合同法》第68条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

因此，判断是否全日制用工的主要标准就是劳动时间和计酬方式。对于本案中孙某的用工性质，二审法院具体意见如下：首先，从劳动时间来看，本案中确实存在孙某在时代公司每日工作2小时，在华腾公司每日工作3小时的事实，孙某亦认可。

只是孙某认为，时代公司和华腾公司实际是一家公司，其在华腾公司的工作是由时代公司派遣，且时代公司未明确告知其是向两家公司提供劳动。

二审法院认为，时代公司并无派遣资质，而两家公司的工作场所系两个不同地点，工作场所均有公司名称的明确标识，且孙某至华腾公司工作时间长达两年之久，理应知道其是在为两家不同的公司工作。

孙某现提出异议，称其对于为两家不同公司提供劳动并不知情，于理不合，二审法院亦不能认可。

其次，从工商登记来看，时代公司与华腾公司是两个独立的法人单位，孙某也确实是在两家公司各自的办公地点为两家公司分别提供保洁服务，故孙某的工作并非全部是时代公司的业务组成部分。

同时，孙某在两家公司每日工作时间均未超过4小时，而即使累计计算每日工作5小时，每周累计工作25小时，亦不符合全日制用工形式。

再次，从工资支付来看，劳务公司已出具证明证实孙某的工资是共同委托劳务公司通过银行账户转账支付，对此，孙某也无证据反驳。

因此，二审法院认为，孙某主张每日工作5小时的工资全部是由时代公司一家支付，其是为时代公司一家提供劳动依据不足，二审法院不予采信。

最后，从计酬方式来看，孙某自2008年5月起至时代公司工作，自2008年7月起分别在时代公司和华腾公司工作，其劳动报酬均是以小时工资为计算标准，符合非全日制用工形式，孙某本人也清楚这种计酬方式。

综上，孙某与时代公司形成的是非全日制用工的劳动关系，时代公司无需承担用人单位基于标准劳动关系所应承担的相应责任，故孙某基于双方存在标准劳动关系而提出的各项诉请均无法支持。

一审法院认定事实清楚，阐述理由充分，观点正确，二审法院予以认同。孙某的上诉请求，二审法院不予支持。

据此，依照《民事诉讼法》（2007年）第153条第1款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持 原判。

评　析

一、全日制劳动关系与非全日制劳动关系

随着我国就业市场的不断发展，各种非标准劳动关系不断出现，其中非全日制劳动关系出现的较早也较为普遍。对企业而言，必然存在一些辅助性岗位，其工作量较小，并不需要雇佣一个全职人员，对此企业往往采取雇佣非全日制人员，俗称“小时工”的方式，其中清洁工是较为典型的职位。

而从劳动者的角度看，如果仅仅为一家企业担任非全日制工，其收入则往往难以维持生计，因此一般此类劳动者常常同时担任多家企业的同类岗位工作。

本案的争议焦点是劳动者与企业到底是“全日制劳动关系”还是“非全日制劳动关系”，这个问题从法条看似乎很清楚，全日制劳动关系实行8小时工作制，而非全日制劳动关系平均每日不超过4小时。

但从实践看则时有存在模糊地带的情形，全日制劳动关系并不是每天必须工作8小时，而是每日工时最多不超过8小时，因此一个劳动者每天工作4小时，既可以是非全日制劳动关系，也可能是全日制劳动关系。

例如高校教师，如果不坐班，每天在学校的上班时间可能少于4小时，甚至还有寒暑假，但高校教师无疑与学校是全日制劳动关系。而非全日制劳动关系平均每日工作时间不超过4小时，每周不超过24小时的规定，则意味着每天工作8小时，每周工作3天，也可以是非全日制。

鉴于，全日制劳动关系与非全日制劳动关系作为典型的标准劳动关系与非标准劳动关系，两者劳动标准适用差距甚大，因此如何在司法实践中准确界定非全日制劳动关系是基础性的问题。

从法律规定看，《劳动合同法》第68条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

从案例看，对于本案中劳动者的用工性质，法院认为：首先，从劳动时间来看，本案中确实存在劳动者在时代公司每日工作2小时，在华腾公司每日工作3小时的事实，劳动者亦认可。

只是劳动者认为，时代公司和华腾公司实际是一家公司，其在华腾公司的工作是由时代公司派遣，且时代公司未明确告知其是向两家公司提供劳动。

法院审理后认为，时代公司并无派遣资质，而两家公司的工作场所系两个不同地点，工作场所均有公司名称的明确标识，且劳动者至华腾公司工作时间长达两年之久，理应知道其是在为两家不同的公司工作。

劳动者现提出异议，称其对于为两家不同公司提供劳动并不知情，于理不合，法院亦不认可。

其次，从工商登记来看，时代公司与华腾公司是两个独立的法人单位，劳动者也确实是在两家公司各自的办公地点为两家公司分别提供保洁服务，故劳动者的工作并非全部是时代公司的业务组成部分。

同时，劳动者在两家公司每日工作时间均未超过4小时，而即使累计计算每日工作5小时，每周累计工作25小时，亦不符合全日制用工形式。

再次，从工资支付来看，劳务公司已出具证明证实劳动者的工资是共同委托劳务公司通过银行账户转账支付，对此，劳动者也无证据反驳。

因此，法院认为，劳动者与时代公司形成的是非全日制用工的劳动关系，时代公司无需承担用人单位基于标准劳动关系所应承担的相应责任，故劳动者基于双方存在标准劳动关系而提出的各项诉请均无法支持，终审法院维持原判。

对比现有法律规定，全日制劳动关系与非全日制劳动关系的区别主要在以下方面：

1. 合同形式。全日制劳动关系必须订立书面劳动合同；非全日制劳动关系可以订立口头协议或书面合同。

2. 工作时间。全日制劳动关系除特殊工时外，每日不得超过8小时，每周不超过40小时；非全日制劳动关系一般平均每日不超过4小时，每周不超过24小时。

3. 计薪周期。全日制劳动关系一般按月结算工资，最长工资发放周期为月；非全日制劳动关系最长工资结算周期为十五天。当然，不论全日制还是非全日制劳动关系都应当以货币结算工资。

4. 最低工资。全日制劳动关系适用以月为结算周期的最低工资标准；非全日制劳动关系适用以小时为计算单位的最低工资标准。当然，在个人所得税计算方面，两者适用同样的标准。

5. 加班工资。全日制劳动关系中加班根据不同的情况分别按照150%、200%和300%计算加班工资；非全日制劳动关系加班从法律规定看，未明确有加班工资。

6. 试用期限。全日制劳动关系除以完成一定工作任务为期限的劳动合同等情形外，一般可以约定试用期；而非全日制劳动关系绝对禁止约定试用期。

7. 雇主人数。全日制劳动关系虽然没有禁止员工存在多个雇主，但由于工时较长的原因，员工大部分情况下为一个雇主工作；非全日制劳动关系，在实践中较多存在多个雇主的情形。

8. 解雇保护。全日制劳动关系享有较高的解雇保护，如无法定理由并遵守法定程序，雇主不能解雇员工；非全日制劳动关系强调用工的灵活性，雇主可以随时、无理由解雇员工。

9. 解雇补偿。全日制劳动关系的员工被终止或解除劳动关系可依法享有经济补偿金及代通知金，在违法解除时，还可能获得雇主支付的赔偿金；非全日制劳动关系解除时，雇主无法定义务支付经济补偿金。

10. 社会保险。全日制劳动关系雇主和员工有法定义务缴纳各种社会保险；对非全日制员工，目前雇主仅有缴纳工伤保险的法定义务，至于其他社会保险，双方可约定由雇主以现金方式支付给员工，员工自行缴纳。

二、非全日制劳动关系的认定标准

从上述十个方面看，似乎全日制劳动关系与非全日制劳动关系的区别很明显，那么认定非全日制劳动关系的标准到底是什么呢？

2005年原劳动和社会保障部颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，对没有订立劳动合同的情况下，如何认定劳动关系作出了界定。一般认为，这个标准是认定全日制劳动关系的。

而对于非全日制劳动关系，原劳动和社会保障部2003年出台的《关于非全日制用工若干问题的意见》中，也只给出了定义，即“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”。

并未如《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的那样，就认定非全日制劳动关系作出认定标准。

从本文的案例看，一审、二审法院在对非全日制用工的判定上主要考虑了以下因素：

1.以单一雇主为计时单位；

2.对每一雇主的工作时间低于法定标准；

3.劳动者的工资以小时计酬；

4.劳动者工资的结算周期不多于两周；

5.是否有书面劳动合同不作为认定标准；

6.是否缴纳社保也不作为认定标准；

7.允许部分超出非全日制工时的法定标准。

依笔者之见，对于非全日制劳动关系的认定标准，可以考虑两个方面：

（一）主观要件

劳动关系本身仍是一种契约关系，应当考察双方建立这个契约关系的意思表示。

现行劳动立法对全日制劳动关系强制订立书面劳动合同，因此双方的意思表示可以通过书面合同加以判断。

而对于非全日制劳动关系不要求书面合同，允许口头约定，但不能因此忽视意识表示的重要性。

在司法实践中，可以通过相关证据判断双方的真实意思。

如本案中，法院查明员工在两家公司工作数年，两家公司均有明确的标识可以判断并非一家公司，且每家公司的工作时间都不超过每日4小时。

故可以推断，员工对与两个公司分别建立非全日制劳动关系是其真实意思表示。

值得注意的是，原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中规定，“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，双方原则上应签订书面劳动合同。”而《劳动合同法》则规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

目前来看，非全日制用工仍然并非主流用工形式，而是一种非典型的劳动关系，其法定劳动标准也十分有限，更加需要双方通过书面合同加以约定。

对此，一些不要求全日制劳动关系订立书面劳动合同的国家和地区，对于非全日制用工也建议采取书面形式。

如我国台湾地区，“雇佣部分工时劳工，劳动契约宜以书面订立。”《劳动合同法》显然更强调非全日制劳动关系的灵活用工属性，但笔者以为原规定更为妥当。类似台湾地区的立法设计，本意也在于通过对非全日制用工的书面契约，更好地反映双方的意思表示，从而确认非全日制劳动关系。

（二）客观要件

当然，鉴于我国目前对非全日制劳动关系不要求订立书面劳动合同，因此也需要从一些客观要件加以判断。

笔者以为，主要包括：工时、工资和其他要件。

1. 工时

非全日制用工每周工作时间应少于24小时，学者间并无争议。

但非全日制用工的劳动者每周工作时间超出24小时，而不足40小时，应当认定为何种用工形式。

对此学者有各自不同的观点，有学者认为每周24小时是非全日制用工的最高工时，超过即为全日制用工。

“非全日制用工的最长工时限制是非全日制用工与全日制用工的界限，对于用人单位而言，其所承担的责任不是支付加班费的问题，而是可能会被认定为全日制用工的问题。”但也有不少学者和实务工作者认为，考虑到非全日制用工的灵活属性，应该给予一定的弹性空间。

不少学者认为在工时上即使超过每周24小时，只要没有达到40小时，一般也应认定为非全日制用工。

有学者提出，“建议加入浮动上限和月份因素。

如每日一般平均4小时，最多不超过6小时，每周一般平均24小时，最多不超过30小时，每月不超过104小时（365/12/7×24），既不突破劳动者月度内总的非全日制工作时间量，也适应了变化的需要，留有一定余地，会大大减少定性上的 纷争。”概括而言，在非全日制用工认定的工时标准上，有三种观点：其一，超过每周24小时即为全日制用工；

其二，由于原劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，每周超过30小时的，可认定为全日制用工；

其三，只要每周工作时间不超过40小时，即可认定为非全日制用工。

如果进行国际比较，不难发现我国非全日制用工的工时数偏低。国际劳工组织1994年通过的《非全日制工作公约》中并无工时的明确规定，只是规定“工时少于可比全日制工人”，《欧盟非全日制工作指令》中也采用了类似规定而未明确具体工时数。

美国、日本、瑞典、澳大利亚等国规定，每星期工作时间不满35小时。综合我国以往立法、国际经验及社会实践，笔者倾向于第二种观点，劳动者一般每周工作时间在30小时以下的，应该认定为非全日制用工。

而如果劳动者长期工作时间每周超过30小时，则应结合其他要件判断是否属于全日制用工。

2. 工资

劳动者的薪酬是另一个重要的劳动标准，非全日制用工以小时为结算单位，并且每两周发放一次工资。

这与全日制劳动关系有较大区别，全日制用工以月为单位计算工资，并按月发放。

3. 其他要件

在具体判断是否属于非全日制劳动关系时，还应考虑劳动过程管理等要素。

一般而言，企业对全日制员工的管理更为全面，因此企业对员工行为的管理程度、员工岗位的重要性如是否属于主营业务岗位等，也是应当加以考虑的因素。

三、非全日制劳动关系的劳动标准适用

我国《劳动合同法》对非全日制用工作了规定，明确非全日制劳动者可与多个雇主建立劳动关系、可以不订立书面劳动合同、不得约定试用期、没有补偿金以及工资支付的相应规定。

同时，我国对于非全日制用工的劳动标准、福利待遇如何适用规定得还不够明确。

大部分国家以及国际劳工组织对非全日制用工均确立了基本的原则——“同等原则”和“比例原则”。

即非全日制劳动者享有与全日制劳动者同等的权利，并按照其具体与标准工时的比例享有。

“比例原则”与“同等原则”并行不悖，是“同等原则”在非全日制用工中的细化和延伸。

如国际劳工组织1981年《有家庭责任的工人建议书》（第165号）规定：非全日制工人和临时工的就业条件，包括强制他们参加社会保险，在可能范围内应分别与全日制工人和常年工人的就业条件相等；在适当情况下，他们的权益可在按比例的基础上确定。

在1994年《非全日工作公约》（第175号公约）和建议书（第182号建议书）中规定：

（1）在组织权利、集体谈判权力和担任工人代表的权利方面，在职业安全与卫生方面，在就业和禁止职业歧视方面，保护非全日制工人得到给予可比全日制工人的同样的保护。

（2）保证非全日制工人得到的基本工资，不是仅因其从事非全日制工作，而低于按同样方法计算的可比全日制工人的基本工资。

（3）应对以职业活动为基础的法定社会保障体系进行修改，以使非全日制工人享受与可比全日制工人的同等条件。

（4）在生育保护、终止就业、带薪年休假和公共假日以及病假方面，保证非全日制工人得到与可比全日制工人同等的条件。

（5）涉及金钱的各项权利得按工时或收入比例确定。

（6）应采取措施，以便于获得能满足雇主和工人双方需要的生产性和自由选择的非全日制工作，但对上述非全日制工人的保护条款应予保证。

而英国政府于1995年修改出台的《禁止性歧视法》，引导企业将非全日制就业与全日制正规就业等同对待。2000年，英国出台了《非全日制劳工规定》，其宗旨与国际劳工组织的精神一致，即给予非全日制劳动者与全日制劳动者平等的待遇。包括：

1.同等劳动报酬权；

2.同等病假和产假工资；

3.同等休息休假权；

4.同等解雇保护及职业培训权。

有学者提出，应当借鉴德国，引入禁止歧视非全日制用工的原则。

综上，我国现有对非全日制劳动关系的规定仅有《劳动合同法》中的五条规定，而原劳动部的《关于非全日制用工若干问题的意见》尽管略微详细但制定于2003年，其中不少内容与《劳动合同法》冲突，也已不能很好地适用于非全日制用工的快速发展。

因此，首先从完善制度的角度，有必要对《关于非全日制用工若干问题的意见》做出全面修订。我国可参考国际劳工组织及欧盟等国家的立法经验，主要是吸收其立法的基本精神和原则，以完善我国的非全日制用工规定。