1.禁止退回
此次《暂行规定》的一个亮点,就是首次明确了用工单位禁止退回被派遣劳动者的情形,即《暂行规定》第13条规定,“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。”也就是说,如果被派遣劳动者属于《劳动合同法》第42条规定的享受解雇保护的特殊群体的,用工单位不得以客观情况发生重大变化或经济性裁员为由将其退回,同时,派遣期限也应当依法顺延至相应的情形消失时为止。
但是,应当注意的是,上述禁止退仅针对的是单方退回的情形,也就是说,即便被派遣劳动者属于《劳动合同法》第42条规定的解雇保护的特殊群体,但只要其符合《劳动合同法》第39条和第40条第1项及第2项情形的,用工单位仍然有权依法退回。只不过,对于用工单位退回的这部分特殊群体员工,派遣单位作为法律上的用人单位,不得依据《劳动合同法》第40条的规定与派遣员工解除劳动合同。
2.关于以“超‘三性’岗位”或“超比例”为由的退回
在之前的《暂行规定(征求意见稿)》中,规定用工单位可以将在非“三性”岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。但是,在《暂行规定》正式出台时,上述规定还是被删除了。这是考虑到,超“三性”岗位和超比例劳务派遣用工都是用工单位的违法行为,一旦允许其单方退回,对劳务派遣单位和被派遣员工都不公平,同时,立法者也担忧由此引发大规模的派遣退回。因此,虽然新规对于用工单位在“三性”岗位上按比例使用被派遣劳动者给予了明确的规定,但却禁止其以此为由退回被派遣劳动者。在这样的情况下,对于用工单位而言,如何在合法的前提下进行整改,以保证在2年过渡期内使派遣用工符合新规,无疑将是一个巨大的挑战。