用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”的约定有效吗？

张某2003年被某荷兰公司设在北京的代表处聘用，与劳务派遣单位A公司签订了劳动合同后，由A公司派遣至该荷兰公司的北京代表处。2010年3月8日，张某感到身体不适，向主管提交申请，请假休息两天。张某休息两天后，由于身体状况未好转，所以打电话续请了5天假。2010年3月18日，张某到代表处上班，却收到了代表处已将其退回A公司的通知，理由是张某连续旷工超过3天，已经严重违反公司规章制度。A公司当日以严重违纪为由向张某发出了解除劳动合同的通知。张某不服，于是向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认代表处单方退工和A公司解除劳动合同的行为违法，A公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，代表处承担连带赔偿责任。

【审理结果】

庭审中，代表处提出，员工请假超过3天，必须提交书面申请，并且由部门经理批准。本案中，张某请假达到7天，且未得到部门经理的批准，构成旷工。况且，代表处和A公司的劳务派遣协议明确约定，“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”，因此，代表处的退工行为合法，不应对该争议承担任何连带责任。

经审理，仲裁委员会裁决A公司按张某工作年限一次性向其支付违法解除劳动合同的赔偿金169554元整，代表处承担连带赔偿责任。

【律师点评】

本案是因劳务派遣的退回引发的争议，比较具有代表性。实践中，劳务派遣之所以吸引用工单位的一个很重要的原因就在于，很多用工单位认为使用劳务派遣，可以随时将员工退回派遣单位，而无须承担劳动合同解除的任何责任。因此，不少强势的用工单位会据此在劳务派遣协议中约定，“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工，而无须承担任何责任”。但当发生争议时，上述条款是否有效，用工单位能否据此免责呢？持肯定意见的一方认为，用工单位和劳动者没有劳动关系，用工单位将劳动者退工是基于劳务派遣协议的约定，而劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同，根据民事合同的意思自治原则，合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件，因此，用工单位有权随时退工的约定是有效的，劳动者无权提出异议。

但是，《劳动合同法》出台后，对用工单位退回派遣员工的情形作出了明确规定，进而否定了用工单位可以依双方约定随时退工的做法。为了保障劳动者的权益，《劳动合同法》第65条将用人单位单方解除劳动合同的情形，适用于用工单位可以退工的情形，因此，用工单位单方退工也必须依法进行，而不能私自与派遣单位随意约定退工情形和条件。本案中，作为用人单位的A公司解除张某的劳动合同缺乏事实依据，仲裁委员会认定属于违法解除，A公司应当向张某支付赔偿金。同时，代表处与A公司关于可以随时退工的约定，违反法律的强制性规定，因此，属于无效约定，代表处应对赔偿金的支付承担连带责任。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第六十五条

 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第三十一条

 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

第三十二条

 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

《劳务派遣暂行规定》

第十二条

 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第十三条

 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

第十四条

 被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

第十五条

 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。

被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

第十六条

 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

第十七条

 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。