关于劳务派遣的退工问题,民间普遍存在这么一种误解,人们认为用工单位可以随时退工,即使退工事由不合法,只要劳务派遣公司不予解除合同,一直发最低工资来打持久消耗战,劳动者也就无可奈何,只能被迫自己离职。这里单就用工单位退工涉及到的工资待遇问题,浅论可以主张的权利要点。
此处首先应区分合法退工与违法退工的不同情况。
合法退工时的工资待遇问题
在劳务派遣关系中,存在两个合同关系,即劳务派遣公司与用工单位之间的劳务派遣合同关系,其书面形式为“劳务派遣协议”;劳务派遣公司与被派遣劳动者之间的劳动合同关系,其书面形式为“劳动合同”。“退工”一词实为学术名词,法律上的表述为“将劳动者退回劳务派遣单位”,可见被退工后的劳动者尚有归处,劳动关系并没有被触及,因而与辞退(解除或终止劳动合同)有本质区别。
根据《劳动合同法》第六十五条 “……被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同”以及《劳务派遣暂行规定》第十二条“ 有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;(三)劳务派遣协议期满终止的”。可见,虽然劳务派遣作为特别规定而存在是为了解决灵活用工问题,但法律并未赋予用工单位更宽泛的退工权,较之用人单位解除或终止劳动合同的情形,甚至更为严苛。
当合法退工的时候,劳动者退回到劳务派遣单位,劳务派遣公司可以为其另行分配派遣工作,在无工作期间,劳务派遣公司需要支付不低于最低工资标准的工资,依据为《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款“被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”如果劳动者与劳务派遣公司签订的劳动合同中约定的无工作期间工资标准高于最低工资标准的话,或者劳务派遣公司的薪酬制度规定这种情况有高于最低工资标准的工资,应当按合同或制度执行。
违法退工时的工资待遇问题
当用工单位在不存在以上几种规定情形的情况下退工的,或者在劳动者存在《劳动合同法》第42条的情形时仍然以除《劳动合同法》第39条、《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第二项、第三项以外的理由退工的,都属于违法退工。
违法退工可能造成的后果是劳动者回到劳务派遣公司之后没有工作安排,也就拿不到原来在用工单位时的工资标准,这同时也属于未及时足额支付劳动报酬、未按劳动合同约定提供劳动条件的情形,劳动者可据此被迫解除合同主张经济补偿金;或者退回到劳务派遣公司之后就因此被辞退,这同时也属于违法解除劳动合同的情形,如此种种。以上所称的工资损失以及被辞退造成的损失就是用工单位给劳动者造成的损失,此时用工单位应当与用人单位就赔偿损失承担连带责任,而被迫解除劳动合同产生的补偿金以及违法解除劳动合同产生的赔偿金则是用人单位即劳务派遣公司应当承担的责任。法律依据为《劳动合同法》第92条“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”以及《劳务派遣暂行规定》第二十四条“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行”。违法退工的工资损失赔偿标准应为劳动者在用工单位工作时应得的工资,这部分工资的赔偿期间是至派遣期限届满为止,当被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,依法应当延续至相应情形消失时止。
需要特别强调的是,当用工单位违法退工时,作为用人单位的劳务派遣公司并非只需要支付不低于最低工资标准的工资即可,而是应当与用工单位一同连带赔偿劳动者由于被违法退工造成的工资损失。有人援引《劳动合同法》第五十八条“……劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬”,认为法律只规定被派遣劳动者在无工作期间劳务派遣单位支付最低工资即可,对“无工作期间”原因未做区分。笔者对此并不苟同,原因有二:其一,《劳务派遣暂行规定》作为对劳务派遣相关规定的补充,其第二十四条第二款对此有同样的论述,而该款规定是建立在第一款的“可以退工”情形之后;其二,《劳动合同法》的立法本意也并未意图通过不区分无工作期间的情形来减轻劳务派遣单位的责任,因为《劳动合同法》在第五十八条中既规定了“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务”,又在第九十二条中规定了“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”,因此劳务派遣单位承担的是用人单位对劳动者的直接义务与损害连带赔偿责任的双重义务,换句话说,即使这个违法行为造成的损害源头在用工单位,用人单位也不能幸免。